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  Kosten eines Beschwerdeverfahrens gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur; Übereinstimmende Erledigungserklärungen; Überwiegend zulässige und begründete Beschwerden; Transport von russischem Erdgas; In Betrieb genommene OPAL-Pipeline

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  Kosten eines Beschwerdeverfahrens gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur Übereinstimmende Erledigungserklärungen Überwiegend zulässige und begründete Beschwerden Transport von russischem Erdgas In Betrieb genommene OPAL-Pipeline

Verfahrensgang

• OLG Düsseldorf, 30.12.2016 - 3 Kart 1203/16
• OLG Düsseldorf, 27.07.2017 - 3 Kart 1203/16
• OLG Düsseldorf, 11.10.2017 - 3 Kart 1203/16
• OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

Wird zitiert von ... (0)Neu Zitiert selbst (89)

• BGH, 05.04.2022 - EnVR 36/21

  Energiewirtschaftsrechtliche Verwaltungssache: Wirksamkeit einer Entscheidung der …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Die gegen den vorerwähnten Beschluss gerichteten Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 1 und 3 wurden inzwischen durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) zurückgewiesen.

  Mit dem besagten Schriftsatz haben die Beschwerdeführerinnen unter anderem geltend gemacht, dass der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris Rn. 17) geschützte Interessen Dritter ausdrücklich benannt und mit dem Begriff "Gasversorgungsunternehmen" natürlich sie gemeint habe.

  Es war jedoch gerade nicht unökonomisch, die vom Senat bereits vor Erlass und Veröffentlichung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) gebildete und den Beteiligten im Verhandlungstermin unterbreitete Rechtsauffassung der hier zu treffenden Kostenentscheidung zugrunde zu legen.

  Abgesehen davon hat der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 1 und 3 gegen den genannten Senatsbeschluss mit Beschluss vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) zurückgewiesen und in den Entscheidungsgründen nicht auf ein Umsetzungshindernis, sondern die Nichtigkeit und Unwirksamkeit des Vertrags vom 28. November 2016 abgestellt (…aaO Rn. 11 ff.).

  Diese Bewertung ist von den Beschwerdeführerinnen nicht näher in Zweifel gezogen worden, und den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (KZR 84/20 und EnVR 36/21, jeweils juris) ist ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine unmittelbare rechtliche Betroffenheit einiger oder aller Marktakteure zu entnehmen.

  Denn während der Bundesgerichtshof im Verfahren KZR 84/20 - bemerkenswerterweise unter Bezugnahme auf die bei § 42 VwGO geltenden Grundsätze - den drittschützenden Charakter mehrerer eisenbahnrechtlicher Regelungen zu Gunsten von Zugangsberechtigten und (schon) deshalb einen Eingriff im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG bejaht hat (…vgl. aaO Rn. 43), ist dieser Aspekt im Beschluss aus dem nach dem EnWG zu beurteilenden Verfahren EnVR 36/21 unerwähnt geblieben, und dies obwohl offensichtlich nutzungsinteressierte Dritte - zu denen die Beschwerdeführerinnen freilich nicht zählen - von der (Abänderung der) Freistellung der OPAL betroffen sein konnten.

  Erst recht wäre eine Verkürzung des Drittrechtsschutzes nicht hinnehmbar, wenn man mit dem Bundesgerichtshof (Beschluss vom 5. April 2022 - EnVR 36/21, juris Rn. 11 ff.) annimmt, dass die Bundesnetzagentur hier nicht einmal dazu befugt war, von dem Mittel eines Vertrags Gebrauch zu machen (…zweifelnd zuvor auch Thole in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage § 28a EnWG Rn. 26).

  Der Senat hätte - auch eingedenk der Begründung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) - wohl keine Bedenken gehabt, die Beschwerdebefugnis eines durch den Vertrag vom 28. November 2016 materiell beschwerten Dritten im Ausgangspunkt von seiner Beteiligung im Verwaltungsverfahren abhängig zu machen.

  Der Bundesgerichtshof hat diese Begründung zwar nicht geteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - EnVR 36/21, juris), die ihr zugrunde liegende Einschätzung einer unklaren europarechtlichen Rechtslage aber nicht beanstandet, sondern sich dazu nicht näher positioniert (…vgl. aaO Rn. 18 ff.).

  Der dahinlautenden Richtlinienvorgabe lässt sich zwanglos - jedenfalls mittels einer europarechtskonformen Auslegung des § 28a Abs. 3 Satz 3 EnWG (a.F.) - Rechnung tragen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - EnVR 36/21, juris Rn. 21), und hier war der Bundesnetzagentur eine abermalige Entschlussfassung schon deshalb möglich, weil der ursprüngliche Vergleich aus dem Mai 2016 infolge eines Bedingungsausfalls endgültig unwirksam geworden war.

  Eine solche Klärung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht aus dem Hinweis auf beschwerdewillige "Gasversorgungsunternehmen" im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris Rn. 17).

  Ein Wegfall der Beschwer wegen der Rechtskraft der Senatsentscheidung vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) infolge der Zurückweisung der dagegen eingelegten Rechtsbeschwerden durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) wäre denkbar, aber nicht sicher zu bejahen gewesen.

  Indes hat die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2022 die Erklärung abgegeben, dass auch sie im Anschluss an die inzwischen vorliegende Beschlussbegründung des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) nunmehr den Vertrag vom 28. November 2016 als nichtig ansehen und aus diesem keine Rechtsfolgen mehr herleiten werde.

  Zu Lasten der Beschwerdeführerinnen hätte unterstellt werden können, dass die rechtskräftig als defizitär bewertete Entscheidung der Europäischen Kommission nicht zwangsläufig den nationalen Abänderungsakt - hier in Gestalt des Vertrags vom 28. November 2016 - infiziert (vgl. aber nunmehr zu § 58 Abs. 2 VwVfG ohnehin BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - EnVR 36/21, juris Rn. 20 ff.).

  Dieser hat die Nichtigkeit des Vertrags vom 28. November 2016 mit überzeugender Begründung aus einem Vertragsformverbot hergeleitet und ist zu dessen Unwirksamkeit auch infolge der Nichtigerklärung des Beschlusses der Europäischen Kommission gelangt (BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - EnVR 36/21, juris Rn. 10 ff.).

  Die Vornahme von Neuverhandlungen war aber nicht ersichtlich und ist seit der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) sogar undenkbar.

  Die Wertfestsetzung des Bundesgerichtshofs aus der Sache EnVR 36/21 ( ... Euro) stand dem nicht entgegen.

• EuGH, 15.07.2021 - C-848/19

  Deutschland/ Polen - Rechtsmittel - Art. 194 Abs. 1 AEUV - Grundsatz der …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Das gegen das vorgenannte Urteil gerichtete Rechtsmittel der Bundesrepublik Deutschland wies der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 15. Juli 2021 (C-848/19, juris) zurück.

  Im Einklang mit dieser Formulierung hat der Gerichtshof der Europäischen Union den engen Zusammenhang des Grundsatzes der Energiesolidarität mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 AEUV) erläutert und insbesondere ausgesprochen, dass das Gericht der Europäischen Union in seinem Urteil vom 10. September 2019 zu Recht entschieden habe, dass "der Grundsatz der Solidarität Rechte und Pflichten sowohl für die Union als auch für die Mitgliedstaaten beinhalte" (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 41 und 49).

  Denn darin wurde zwar eine Prüfungs- und Abwägungspflicht statuiert, ein absolutes Verbot negativer Auswirkungen auf die besonderen Interessen eines Mitgliedstaats aber ausdrücklich verneint (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 73; EuG…, Urteil vom 10.September 2019 - T-883/16, juris Rn. 77).

  Nach dem Vorgesagten hätte sich die Betroffenheit erheblicher eigener Interessen der Beschwerdeführerinnen daraus ergeben, dass diejenigen Erwägungen, die in die Verfahren vor den europäischen Gerichten (C-848/19 bzw. T-886/16) den Anlass zur Prüfung des Art. 194 Abs. 1 AEUV gegeben und dort Anerkennung gefunden haben, ausnahmsweise deckungsgleich mit den eigenen wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerinnen waren.

  Dieses Vorbringen ist vom Gericht der Europäischen Union und dem Gerichtshof der Europäischen Union umfassend aufgegriffen worden, indem gerade nicht allein konkrete Versorgungskrisen als wesentlich erachtet wurden, sondern unter anderem die wirtschaftliche und politische Tragbarkeit der Versorgung sowie die Diversifizierung der Versorgungsquellen als nach Art. 194 Abs. 1 AEUV berücksichtigungsfähige und -pflichtige Aspekte qualifiziert worden sind (siehe EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 71).

  Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 15. Juli 2021 (C-848/19, juris) ergibt sich zweifelsfrei, dass der ausgemachte und der Europäischen Kommission angelastete Rechtsfehler sich - anders als etwa die Beteiligte zu 1 gemeint hat - nicht in einem bloßen formellen (Verfahrens-) Fehler erschöpfte.

  Dieser Prüfungsmaßstab ist vom Gerichtshof der Europäischen Union nicht beanstandet worden (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris), nachdem zuvor schon Generalanwalt Sánchez-Bordana (…BeckRS 2021, 4883 Rn. 159) ausdrücklich hervorgehoben hatte, dass das Gericht der Europäischen Union auf das Fehlen einer Abwägung abgestellt habe, unabhängig davon, "ob sie ... zur vollständigen Liberalisierung der OPAL-Gasfernleitung zugunsten ... [der Beteiligten zu 2] und der mit ihr verbundenen Unternehmen führen konnte oder nicht".

  Ferner ist aufgrund der zu Art. 36 RL 2009/73/EG ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass der Grundsatz der Energiesolidarität in seiner dargestellten Ausprägung nicht allein von Unionsorganen, sondern insbesondere auch von den nationalen Regulierungsbehörden zu beachten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 41 und 49), und dass die endgültige Entscheidung über eine Abänderung des OPAL-Freistellungsregimes in der Verantwortung der Bundesnetzagentur lag, diese mithin nicht durch die Beurteilung der Europäischen Kommission von ihren Pflichten entbunden worden ist (vgl. EuGH…, Urteil vom 4. Dezember 2019 - C-117/18, BeckRS 2019, 31870 Rn. 42 f.) Allein folgerichtig und europarechtskonform wäre es deshalb gewesen, die Rechtmäßigkeit und den Bestand des nationalen Umsetzungsaktes anhand derjenigen Grundsätze zu beurteilen, die zum Zwecke der Überprüfung des Kommissionsbeschlusses vom 28. Oktober 2016 herangezogen worden sind.

  Vielmehr hat das Gericht der Europäischen Union in seinem Urteil vom 10. September 2019 (…T-883/16, juris Rn. 82) die "mittelfristigen Folgen" der "Übertragung eines Teils der ... Erdgasmengen auf den Transportweg Nord Stream 1/OPAL" angesprochen, und der Gerichtshof der Europäischen Union hat diesen Urteilsabschnitt referiert und die rechtliche Einschätzung der Vorinstanz gebilligt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 90).

  Entgegen der - in unterschiedlicher Akzentuierung vorgebrachten - Auffassung der Bundesnetzagentur und der Beteiligten zu 1 bis 3 waren die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Bedenken auch nicht derart haltlos, dass - im Sinne (eines Teils) des Rechtsmittels der Bundesrepublik Deutschland gegen das Urteil vom 10. September 2019 (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 75 ff.) - weder eine Prüfung anhand von Art. 194 Abs. 1 AEUV noch dessen Erwähnung (vgl. EuG…, Beschluss vom 2. Februar 2022 - T-616/18, juris Rn. 427) veranlasst war.

• OLG Düsseldorf, 26.05.2021 - 3 Kart 845/19

  Beschwerde gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur; Transport von russischem …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Der Senat hob den Untersagungsbeschluss mit Beschluss vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) lediglich insoweit auf, als die Tenorziffer 3 auch die Beteiligte zu 2 einbezogen hatte (…vgl. aaO Rn. 104 ff.).

  Bis dahin könne der Vertrag entgegen der dem Beschluss vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) zugrunde liegenden Auffassung des Senats weiter durchgeführt werden.

  Die Zulässigkeit des Leistungsantrags hätte auch nicht auf das im Senatsbeschluss vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris Rn. 66 ff.) angenommene Umsetzungshindernis infolge der Nichtigerklärung des Beschlusses der Europäischen Kommission vom 28. Oktober 2016 durch das - damals noch nicht rechtskräftige, aber sofort wirksame - Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 10. September 2019 (T-883/16, juris) gestützt werden können.

  Auch insoweit ging es ihnen mithin nicht um eine Vertragskündigung oder -beendigung, die in der Senatsentscheidung vom 26. Mai 2021 (aaO Rn. 85) ohnehin nur beiläufig und zwar im Zusammenhang mit der Frage angesprochen worden ist, ob es angezeigt gewesen wäre, mit dem behördlichen Untersagungsbeschluss bis zum Abschluss einer eventuellen Neubewertung durch die Europäischen Kommission zuzuwarten.

  Infolge des Bedingungsausfalls bedurfte es mithin eines Neuabschlusses, der eine einseitig-hoheitliche Abänderung als Schlusspunkt des dreistufig ausgestalteten Prozesses (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Mai 2021 - VI-3 Kart 845/19 (V), juris Rn. 70) nachbilden sollte.

  Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) aufgezeigt (…aaO Rn. 67 ff.), dass die Mitwirkung der Europäischen Kommission nach Art. 36 Abs. 8 und 9 RL 2009/73/EG und damit auch die Rechtsnatur des Kommissionsbeschlusses vom 28. Oktober 2016 nicht offensichtlich einer bestimmten rechtlichen Kategorie zugeordnet werden können.

  Vor diesem Hintergrund hat der Senat in seinem Beschluss vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) nicht entschieden, ob es sich bei dem rechtskräftig für nichtig erklärten Beschluss der Europäischen Kommission vom 28. Oktober 2016 um eine Genehmigung handelte, deren Nichtigkeit zur (schwebenden) Unwirksamkeit des Vergleichsvertrags etwa gemäß § 58 Abs. 2 VwVfG oder gar zu dessen Nichtigkeit im Sinne von § 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 BGB führt (vgl. zu Art. 108 AEUV BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11, juris Rn. 34 m.w.N.; zum dortigen Streitstand Stelkens in Stelkens/Bonk//Sachs, VwVfG 9. Auflage § 59 Rn. 73 ff.), sondern angenommen (…aaO Rn. 76 ff.), dass zumindest ein Umsetzungshindernis bestehe.

  Ein Wegfall der Beschwer wegen der Rechtskraft der Senatsentscheidung vom 26. Mai 2021 (VI-3 Kart 845/19 (V), juris) infolge der Zurückweisung der dagegen eingelegten Rechtsbeschwerden durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (EnVR 36/21, juris) wäre denkbar, aber nicht sicher zu bejahen gewesen.

  In jedem Fall wäre zu beachten gewesen, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihren Beschwerden ein über den Untersagungsbeschluss vom 13. September 2019 hinausreichendes Rechtsschutzziel verfolgten, indem sie - als im Verfahren VI-3 Kart 845/19 (V) ohnehin Unbeteiligte - einen eigenen verbindlichen Ausspruch zur Nichtigkeit der vergleichsweisen Abänderung der ursprünglichen Freistellungsentscheidung erstreiten wollten.

  Selbst eine finale WTO-Entscheidung würde keine unmittelbar zu beachtende, den Grundsatz der Energiesolidarität verdrängende Bindungswirkung auslösen (Senatsbeschluss vom 26. Mai 2021 - VI-3 Kart 845/19 (V), juris Rn. 94).

 
• EuGH, 04.12.2019 - C-117/18

  PGNiG Supply & Trading/ Kommission

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Dem steht allerdings gegenüber, dass Art. 36 RL 2009/73/EG weder ein an Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV und Art. 3 VO (EU) 2015/1589 angelehntes ausdrückliches Durchführungsverbot bis zur abschließenden Entscheidung der Europäischen Kommission normiert noch eine Zustimmungsfiktion (so allerdings offenbar Wegner, Regulierungsfreistellungen für neue Elektrizitäts- und Erdgasinfrastrukturen, S. 288) vorsieht für den Fall, dass eine fristgerechte Beanstandung der Europäischen Kommission unterbleibt (vgl. auch - zur punktuell anders gefassten Vorgängerregelung in Art. 22 RL 2003/55/EG - EuG…, Beschluss vom 24. November 2010 - T-317/09, BeckRS 2010, 144324 Rn. 45 ff.; siehe auch EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2019 - C-117/18, BeckRS 2019, 31870 Rn. 42 f.; EuG…, Urteil vom 10. September 2019 - T-883/16, juris Rn. 57;… Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 11. Dezember 2014 - C-596/13, BeckRS 2014, 82615 Rn. 71 ["vorläufig anwendbar"]).

  In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof der Europäischen Union unter anderem in seinem Urteil vom 4. Dezember 2019 in der Rechtssache C-117/18 (BeckRS 2019, 31870) hervorgehoben, dass die endgültige Entscheidung nicht von der Europäischen Kommission, sondern der nationalen Behörde getroffen werde (…vgl. aaO Rn. 42).

  Denn die Bundesnetzagentur hatte als nationale Behörde die Entscheidungsverantwortung (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2019 - C-117/18, BeckRS 2019, 31870 Rn. 42) und eine dem EnWG entsprechende Beteiligungsmöglichkeit zu gewährleisten.

  Drittens hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinen Rechtsmittelentscheidungen (Urteile vom 4. Dezember 2019 - C-342/18, BeckRS 2019, 31860 und C-117/18, BeckRS 2019, 31870) die erstinstanzlichen Beschlüsse allein unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer unmittelbaren Betroffenheit bestätigt, was im Kern auf der Erwägung beruhte, dass es auch im Nachgang zum 28. Oktober 2016 noch im Ermessen der Bundesnetzagentur gestanden habe, von der Gewährung einer Ausnahme abzusehen (vgl. aaO BeckRS 2019, 31860 Rn. 35 ff. und BeckRS 2019, 31870 Rn. 26 ff.; siehe auch EuGH…, Beschluss vom 4. Dezember 2019 - C-181/18, BeckRS 2019, 31840 Rn. 33).

  Mit der individuellen Betroffenheit der Beschwerdeführerinnen hat der Gerichtshof der Europäischen Union sich dementsprechend nicht weiter befasst (vgl. aaO BeckRS 2019, 31860 Rn. 66 f. und BeckRS 2019, 31870 Rn. 59 f.) und insbesondere nicht das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 1 zu ihrer Sonderstellung auf dem polnischen Gasmarkt gewürdigt (…vgl. aaO BeckRS 2019, 31860 Rn. 80).

  Ferner ist aufgrund der zu Art. 36 RL 2009/73/EG ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass der Grundsatz der Energiesolidarität in seiner dargestellten Ausprägung nicht allein von Unionsorganen, sondern insbesondere auch von den nationalen Regulierungsbehörden zu beachten ist (vgl. EuGH…, Urteil vom 15. Juli 2021 - C-848/19, juris Rn. 41 und 49), und dass die endgültige Entscheidung über eine Abänderung des OPAL-Freistellungsregimes in der Verantwortung der Bundesnetzagentur lag, diese mithin nicht durch die Beurteilung der Europäischen Kommission von ihren Pflichten entbunden worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2019 - C-117/18, BeckRS 2019, 31870 Rn. 42 f.) Allein folgerichtig und europarechtskonform wäre es deshalb gewesen, die Rechtmäßigkeit und den Bestand des nationalen Umsetzungsaktes anhand derjenigen Grundsätze zu beurteilen, die zum Zwecke der Überprüfung des Kommissionsbeschlusses vom 28. Oktober 2016 herangezogen worden sind.

• BGH, 24.06.2003 - KVR 14/01

  BGH entscheidet im Fusionskontrollverfahren Lekkerland/ Tobaccoland

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Denn für die Rechtmäßigkeit des Vertrags kommt es - wie allgemein bei der Prüfung eines Gesetzesverstoßes im Sinne von § 134 BGB (vgl. dazu BGH…, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 231/10, juris Rn. 21) - im Grundsatz auf die im Zeitpunkt seines Abschlusses maßgeblichen Verhältnisse an (siehe auch BVerwG…, Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 C 4/11, NVwZ 2013, 209 Rn. 52; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 36;… NK-VwVfG/Mann, 2. Auflage § 59 Rn. 54 f.), soweit nicht einem späteren Geschehen ausnahmsweise Rückwirkung zukommt.

  Eine rechtliche Betroffenheit bzw. eine subjektive Rechtsverletzung im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist hingegen nicht erforderlich (…BGH aaO Rn. 19; Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 15).

  Denn bei einer uneingeschränkten Übertragung dieses Prüfungsmaßstabs auf das Feststellungsbeschwerdeverfahren nach dem EnWG könnte zwar ein (möglicher) vertragsmäßiger Eingriff in ein subjektives Recht und das damit eventuell verknüpfte Zustimmungserfordernis im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden (vgl. BGH…, Beschluss vom 5. April 2022 - KZR 84/20, juris Rn. 43 ff.; VG Arnsberg…, Urteil vom 11. Februar 2019 - 8 K 3527/17, juris Rn. 125 ff.), nicht aber eine bloße (unmittelbare und individuelle) wirtschaftliche Betroffenheit, die für eine Anfechtungsbeschwerde ausreichend gewesen wäre (vgl. BGH…, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 13 ff.) und den Umfang der materiellen Überprüfung durch das Beschwerdegericht vorgegeben hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 18).

  Zur Lückenschließung wäre es deshalb angezeigt gewesen, einem materiell beschwerten Dritten ohne Rücksicht auf eine subjektive Rechtsverletzung eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen öffentlich-rechtlichen und entscheidungsersetzenden Vertrag der Bundesnetzagentur zu eröffnen und einen solchen Vertrag gegebenenfalls umfassend - allenfalls begrenzt durch den Umfang der konkreten materiellen Beschwer (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 18) - zu überprüfen.

  Viertens und zuletzt ist zu bedenken, dass die individuelle und unmittelbare Betroffenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV zwar eng mit dem Kriterium der materiellen Beschwer verwandt ist, aber eben keine absolute inhaltliche Identität zu verzeichnen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 15: "entspricht im Wesentlichen ..."; nur graduell anders BGH…, Beschluss vom 30. März 2011 - KVZ 100/10, juris Rn. 12).

• BGH, 12.04.2016 - EnVR 25/13

  Netzentgeltbefreiung II - Stromnetzentgeltverordnung: Nichtigkeit der Regelungen …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Denn zum Zwecke der Gewährleistung eines lückenlosen Rechtsschutzes ist nicht allein die Statthaftigkeit einer Leistungsbeschwerde, sondern auch die Zulässigkeit einer - im EnWG wiederum ungeregelten - Feststellungsbeschwerde anerkannt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, juris Rn. 30;… vom 14. August 2008 - KVR 42/07, juris Rn. 80 f.).

  Zwar soll die Statthaftigkeit solcher Beschwerden nach dem Bundesgerichtshof davon abhängen, ob sie zur Gewährung eines lückenlosen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich sind, und die Zulässigkeit solcher Anträge soll in entsprechender Anwendung der Regelungen der VwGO beurteilt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, juris Rn. 30;… vom 14. August 2008 - KVR 42/07, juris Rn. 80 f.).

  Der energiewirtschaftsrechtliche Rechtsschutz wäre lückenhaft, obwohl der Bundesgerichtshof mit der Anerkennung von Feststellungsbeschwerden gerade das Gegenteil zu erreichen erstrebt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, juris Rn. 30).

  Denn mit ihnen sollen gerade Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, juris Rn. 30).

  Diese (absprachegemäß zu veröffentlichende) Erklärung ähnelt bei wertender Betrachtung der Aufhebung eines - hier nicht existenten - belastenden Verwaltungsakts, und der Bundesgerichtshof hat das Feststellungsinteresse für eine Feststellungsbeschwerde bereits einmal mit der Begründung verneint, dass die von der Beschwerde aufgeworfene Frage höchstrichterlich geklärt und nicht zu erwarten sei, dass die Bundesnetzagentur gleichwohl weiterhin die gegenteilige Auffassung vertreten werde (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, juris Rn. 37).

• BGH, 07.04.2009 - KVR 34/08

  Versicherergemeinschaft

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Von einer unmittelbaren rechtlichen Betroffenheit im vorgenannten Sinn ist allerdings nur ausnahmsweise auszugehen, etwa bei einem unmittelbar regelnden Eingriff in eine bestehende Privatrechtslage (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 19 f.), nicht aber bei einem bloßen direkten Wettbewerbsverhältnis (vgl. zur Fusionskontrolle BGH…, Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, juris Rn. 5 f.).

  Entsprechendes gilt zweitens, wenn die Stellung eines Beiladungsantrags unverschuldet versäumt worden ist (BGH…, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 10), etwa weil das Verfahren in der Öffentlichkeit nicht bekannt geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 15).

  Denn soweit eine an § 42 Abs. 2 VwGO angelehnte eigenständige Beschwerdebefugnis bejaht wird, wird zumeist bloß die Fallkonstellation einer unmittelbaren Regelungswirkung - etwa im Sinne einer Umgestaltung der Privatrechtslage - in den Blick genommen (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 17 ff.;… Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht 6. Auflage § 63 GWB Rn. 22 f.; Günther/Brucker, NVwZ 2015, 1735, 1737).

  Entscheidend wäre die spezifische Funktion einer Beiladung im Sinne von § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG gewesen, die insbesondere darin besteht, die behördliche Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 10).

  Die formal auch in der letzten Phase des dreistufigen Prozesses nach § 28a EnWG und Art. 36 RL 2009/73/EG bestehende Möglichkeit zur umfassenden mitgliedstaatlichen Neubeurteilung auf breiterer Grundlage im Sinne des Zwecks einer Beiladung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 10) wird schon im Ausgangspunkt durch die Verfahrensausgestaltung relativiert.

• BGH, 05.10.2010 - EnVR 51/09

  Energiewirtschaft: Beschwerdebefugnis eines Gasversorgungsunternehmens im …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Vergleichbar hierzu hat der Senat die Zweckrichtung des § 1 EnWG - insoweit vom Bundesgerichtshof in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeanstandet (vgl. BGH…, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 15 ff.) und entgegen der von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Auffassung - dahin gedeutet, dass es dem Gesetzgeber nicht um die Interessen einzelner Netznutzer oder Wettbewerber, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs gegangen sei (…vgl. Senatsbeschluss vom 10. Januar 2018 - VI-3 Kart 1202/16 (V), juris Rn. 27; siehe auch BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 19 f.).

  Ist der Dritte nicht Beteiligter des Verwaltungsverfahrens gewesen und auch nicht im vorerwähnten Sinne rechtlich betroffen, fehlt es regelmäßig an der Befugnis, die Entscheidung der Bundesnetzagentur anzufechten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 9 ff.).

  Entsprechendes gilt zweitens, wenn die Stellung eines Beiladungsantrags unverschuldet versäumt worden ist (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 10), etwa weil das Verfahren in der Öffentlichkeit nicht bekannt geworden ist (vgl. BGH…, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, juris Rn. 15).

  Mit dem so ausgestalteten Rechtsschutz ist das der RL 2009/73/EG zu entnehmende Rechtsschutzgebot in einem ausreichenden Maße umgesetzt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 aaO Rn. 21).

  Ob die aufgezeigte Praxis ausschließlich auf das Fehlen subjektiver Rechte oder deren Umfang (vgl. BGH…, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, juris Rn. 26), die im Einzelfall gesehene Möglichkeit anderweitigen Rechtsschutzes (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 14) oder aber eben doch auf die Erwägung zurückzuführen ist, dass die formellen Beschwerdevoraussetzungen des § 75 Abs. 2 EnWG bei einer bloß mittelbaren rechtlichen Beeinträchtigung mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar sein könnten (vgl. zu materiellen Präklusionsbestimmungen BVerfG…, Beschluss vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80, juris Rn. 75 ff.; siehe aber auch BVerfG…, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282 Rn. 19), wenn man denn über ein Korrektiv für den Fall einer unverschuldet versäumten Beiladung verfügt, wäre nicht weiter entscheidend gewesen.

• BGH, 05.04.2022 - KZR 84/20

  Regionalfaktoren II - Schienennetz-Benutzungsbedingungen: Unmittelbare …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  So kann sich aus der Verletzung von Rechtsnormen - etwa drittschützender Bestimmungen - entweder die Unwirksamkeit des Vertrags im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG (vgl. BGH…, Urteil vom 19. Juli 2019 - V ZR 177/17, juris Rn. 47; VG Arnsberg…, Urteil vom 11. Februar 2019 - 8 K 3527/17, juris Rn. 133 ff.; noch weitergehend offenbar BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - KZR 84/20, juris Rn. 40 ff. [Herleitung des Eingriffs bereits aus § 42 Abs. 2 VwGO]) oder aber dessen Nichtigkeit gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 59 Abs. 1 VwVfG ergeben (vgl. jeweils zu Art. 108 Abs. 3 AEUV BVerwG…, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15, juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg…, Urteil vom 18. Februar 2015 - OVG 6 B 24/14, juris Rn. 18 und 21 f.; ebenfalls für Anwendung des § 134 BGB BGH…, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11, juris Rn. 34 m.w.N.;… siehe ferner Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 9. Auflage § 59 Rn. 73 ff. [zur alternativ in Betracht kommenden Unwirksamkeit gemäß § 58 Abs. 2 VwVfG] und § 60 Rn. 55 [zum vereinzelt erwogenen Lösungsrecht]).

  Diese Bewertung ist von den Beschwerdeführerinnen nicht näher in Zweifel gezogen worden, und den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2022 (KZR 84/20 und EnVR 36/21, jeweils juris) ist ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine unmittelbare rechtliche Betroffenheit einiger oder aller Marktakteure zu entnehmen.

  Denn während der Bundesgerichtshof im Verfahren KZR 84/20 - bemerkenswerterweise unter Bezugnahme auf die bei § 42 VwGO geltenden Grundsätze - den drittschützenden Charakter mehrerer eisenbahnrechtlicher Regelungen zu Gunsten von Zugangsberechtigten und (schon) deshalb einen Eingriff im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG bejaht hat (…vgl. aaO Rn. 43), ist dieser Aspekt im Beschluss aus dem nach dem EnWG zu beurteilenden Verfahren EnVR 36/21 unerwähnt geblieben, und dies obwohl offensichtlich nutzungsinteressierte Dritte - zu denen die Beschwerdeführerinnen freilich nicht zählen - von der (Abänderung der) Freistellung der OPAL betroffen sein konnten.

  Denn bei einer uneingeschränkten Übertragung dieses Prüfungsmaßstabs auf das Feststellungsbeschwerdeverfahren nach dem EnWG könnte zwar ein (möglicher) vertragsmäßiger Eingriff in ein subjektives Recht und das damit eventuell verknüpfte Zustimmungserfordernis im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - KZR 84/20, juris Rn. 43 ff.; VG Arnsberg…, Urteil vom 11. Februar 2019 - 8 K 3527/17, juris Rn. 125 ff.), nicht aber eine bloße (unmittelbare und individuelle) wirtschaftliche Betroffenheit, die für eine Anfechtungsbeschwerde ausreichend gewesen wäre (vgl. BGH…, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 13 ff.) und den Umfang der materiellen Überprüfung durch das Beschwerdegericht vorgegeben hätte (vgl. BGH…, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 18).

• BGH, 09.07.2019 - EnVR 5/18

  Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 10.08.2022 - 3 Kart 1203/16

  Danach begründet die formale Stellung als Beiladungsbeteiligter zwar für sich genommen noch nicht die Beschwerdebefugnis (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 13 m.w.N.).

  Hierauf wird meist nur beiläufig Bezug genommen, und zwar soweit es um die Voraussetzungen der notwendigen Beiladung geht, also die Frage nach einer unmittelbaren Rechtsbetroffenheit des Dritten in Rede steht (…vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 - EnVR 52/09, juris Rn. 16 ff.; vom 9. Juli 2019 aaO Rn. 15;… Senatsbeschluss vom 16. Januar 2019 - VI-3 Kart 117/15 (V), juris Rn. 60 ff.;… BeckOK-VwGO/Schmidt-Kötters, § 42 Rn. 158.1 [Stand: 1. Oktober 2019]).

  Vergleichbar hierzu hat der Senat die Zweckrichtung des § 1 EnWG - insoweit vom Bundesgerichtshof in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeanstandet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 15 ff.) und entgegen der von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Auffassung - dahin gedeutet, dass es dem Gesetzgeber nicht um die Interessen einzelner Netznutzer oder Wettbewerber, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs gegangen sei (…vgl. Senatsbeschluss vom 10. Januar 2018 - VI-3 Kart 1202/16 (V), juris Rn. 27; siehe auch BGH…, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 51/09, juris Rn. 19 f.).

  Denn bei einer uneingeschränkten Übertragung dieses Prüfungsmaßstabs auf das Feststellungsbeschwerdeverfahren nach dem EnWG könnte zwar ein (möglicher) vertragsmäßiger Eingriff in ein subjektives Recht und das damit eventuell verknüpfte Zustimmungserfordernis im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden (vgl. BGH…, Beschluss vom 5. April 2022 - KZR 84/20, juris Rn. 43 ff.; VG Arnsberg…, Urteil vom 11. Februar 2019 - 8 K 3527/17, juris Rn. 125 ff.), nicht aber eine bloße (unmittelbare und individuelle) wirtschaftliche Betroffenheit, die für eine Anfechtungsbeschwerde ausreichend gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 5/18, juris Rn. 13 ff.) und den Umfang der materiellen Überprüfung durch das Beschwerdegericht vorgegeben hätte (vgl. BGH…, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, juris Rn. 18).

• EuG, 14.12.2017 - T-849/16

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• BGH, 11.11.2008 - EnVR 1/08

  citiworks
• EuGH, 26.03.2015 - C-596/13

  Kommission / Moravia Gas Storage - Rechtsmittel - Erdgasbinnenmarkt - …
• EuGH, 04.12.2019 - C-342/18

  Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/ Kommission - Rechtsmittel- …
• OLG Düsseldorf, 09.06.2010 - 3 Kart 193/09
• BVerfG, 06.12.2016 - 1 BvR 2821/11

  Die Dreizehnte Novelle des Atomgesetzes ist im Wesentlichen mit dem Grundgesetz …
• BGH, 05.12.2012 - I ZR 92/11

  Zum Verkauf einer im Staatseigentum stehenden Pipeline an WINGAS - Verstoß gegen …
• BGH, 14.08.2008 - KVR 42/07

  Rheinhessische Energie
• BVerwG, 26.10.2016 - 10 C 3.15

  Rückabwicklung einer Sportförderung für den Betrieb einer Kletterhalle wegen …
• BGH, 25.09.2007 - KVR 25/06

  Anteilsveräußerung
• BVerwG, 02.12.2015 - 10 C 18.14

  Berufsständische Versorgung; Versorgungswerk; Subsidiarität; Kammer; …
• EuG, 02.02.2022 - T-616/18

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  Beteiligung eines anerkannten Naturschutzvereins
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  Nachbarklage gegen die Nutzung des Obergeschosses eines Bürogebäudes als Bordell
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• BVerfG, 18.08.2020 - 1 BvQ 82/20

  Erfolgloser Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen das …
• BGH, 05.02.1990 - II ZR 309/88

  Berufung auf Unrichtigkeit des Handelsregisters
• BGH, 15.07.2020 - IV ZB 11/20

  Rechtsstreit nach Rücktritt der Reisenden von einem Pauschalreisevertrag; …
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• BGH, 03.03.2009 - EnVZ 52/08

  Wirksamkeit übereinstimmender Erledigungserklärungen der Hauptparteien im …
• BGH, 05.10.2010 - EnVR 52/09

  GABi Gas
• OLG Hamm, 09.07.2010 - 19 U 151/09

  Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigung eines Rechtsstreits durch …
• OLG Düsseldorf, 18.01.2017 - 3 Kart 148/15

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• OLG Düsseldorf, 26.08.2020 - Kart 4/19

  Untersagte Fusion von Miba und Zollern: Überprüfung der Entscheidung des …
• BGH, 07.02.2006 - KVZ 40/05

  Beteiligung am Zusammenschlussvorhaben nicht beteiligter Unternehmen am …
• OLG Düsseldorf, 23.09.2009 - 3 Kart 25/08

  Rechtsnatur der Beschreibung eines Modells für die Beschaffung und den Einsatz …
• OLG Brandenburg, 10.07.2017 - 6 Kart 1/17

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• OLG Düsseldorf, 24.03.2021 - 3 Kart 2/20

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• OLG Düsseldorf, 07.10.2020 - 3 Kart 884/19
• BGH, 08.05.2012 - VIII ZB 91/11

  Rechtsbeschwerdezulassung gegen eine Kostenentscheidung nach übereinstimmender …
• BVerwG, 19.01.1996 - 11 B 90.95

  Luftverkehrsrecht: Anordnung eines generellen Rauchverbots auf Inlandsflügen
• BGH, 11.01.2022 - EnVR 69/21

  Energiewirtschaftsrechtliche Verwaltungssache: Anordnung der aufschiebenden …
• OLG Düsseldorf, 10.01.2018 - 3 Kart 1202/16

  Zulässigkeit der Beschwerde einer Stromanbieterin gegen die Festlegung der …
• BGH, 29.10.1985 - KVR 1/84

  Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung im Kartellverwaltungsverfahren; …
• BGH, 19.06.2007 - KVZ 35/06

  Zulässigkeit einer allgemeinen Leistungsbeschwerde gegen die Bundesnetzagentur …
• BVerwG, 24.05.2011 - 6 B 2.11

  Feststellungsklage in Gestalt eines verwaltungsgerichtlichen Organstreits setzt …
• BGH, 19.10.2004 - VIII ZR 327/03

  Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache betreffend die Anbringung einer …
• OLG Düsseldorf, 16.01.2019 - 3 Kart 117/15

  Beteiligung eines Netznutzungsverträge abschließenden Letztverbrauchers am …
• EuGH, 04.12.2019 - C-181/18

  Polen / Kommission
• OLG Frankfurt, 23.11.2017 - 6 U 121/17

  Rechtsschutzbedürfnis für weitere Unterlassungsverfügung; Kostenentscheidung bei …
• OLG Düsseldorf, 02.10.2017 - 3 Kart 70/17

  Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Festlegung der …
• EuG, 29.06.2006 - T-311/03

  Nürburgring / Parlament und Rat - Nichtigkeitsklage - Richtlinie 2003/33/EG - …
• OLG Düsseldorf, 25.04.2018 - 3 Kart 22/17
• EuG, 24.11.2010 - T-317/09

  Concord Power Nordal / Kommission - Nichtigkeitsklage - Erdgasbinnenmarkt - Art. …
• OLG Düsseldorf, 13.07.2016 - 3 Kart 99/12

  Kostenentscheidung nach Erledigung eines energiewirtschaftlichen Verfahrens …
• OLG Düsseldorf, 10.04.2006 - 3 Kart 163/06

  Maßgeblichkeit der spezifischen Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes für …
• VG Trier, 18.01.2016 - 6 K 1674/15

  Genehmigung einer Windkraftanlage unter Missachtung einer Entscheidung des …