Auszug aus OVG Hamburg, 11.03.2021 - 6 Bs 224/20

Die durch § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in der Sache bewirkte Rückstufung des gebundenen Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu einem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis setzt einen sonst gegebenen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis voraus (Anschluss an BVerwG, Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219).

Ein anderer Zeitpunkt gilt aber, wenn und soweit aus Gründen des materiellen Rechts ausnahmsweise auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen ist, etwa bei Beantragung einer rückwirkenden Verpflichtung oder Neubescheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris Rn. 12;… offen gelassen nur in Bezug auf den Eintritt der Volljährigkeit nach Stellung des Verlängerungsantrags: dort unter Rn. 23;… maßgeblich Zeitpunkt der Antragstellung: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 35 Rn. 10;… Zimmerer in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht - BeckOK MigR -, Stand 1.1.2021, § 35 Rn. 9).

Da somit bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht vorlagen, ist § 35 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 AufenthG tatbestandlich nicht anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris Rn. 14).

Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris) hat sich von dem vom Antragsteller geltend gemachten Verständnis des § 35 AufenthG abgegrenzt und ausgeführt, dass die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 AufenthG nach pflichtgemäßem Ermessen nach dem Regelungszusammenhang bei ungesichertem Lebensunterhalt nur zur Anwendung kommt, wenn der Antragsteller noch unter die für minderjährige Ausländer getroffene, stärker privilegierende Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG falle; denn die durch § 35 Abs. 3 AufenthG in der Sache bewirkte Rückstufung des gebundenen Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu einem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis setze einen sonst gegebenen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis voraus, der in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aber schon tatbestandlich entfalle, wenn der Lebensunterhalt nicht gesichert sei und der Ausländer sich auch nicht in einer privilegierten Ausbildung i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG befinde (BVerwG, Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris Rn. 14; vgl. auch: VGH Mannheim, Beschl. v. 22.10.2020, 11 S 1812/20, juris).

Auszug aus OVG Hamburg, 11.03.2021 - 6 Bs 224/20

Sich daran anschließende Aufenthaltszeiten könnten nach allgemeinen Grundsätzen nur berücksichtigt werden, wenn die Ablehnung der Verlängerung rechtswidrig erfolgt und daher voraussichtlich aufzuheben wäre (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG;… Kluth/Heusch, Ausländerrecht - BeckOK AuslR -, Stand 1.1.2021, § 35 AufenthG Rn. 10;… Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 35 AufenthG Rn. 6) bzw. der Ausländer nach der durch das Gericht inzident vorzunehmenden Prüfung einen Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel gehabt hätte (BVerwG, Urt. v. 10.11.2009, 1 C 24.08, BVerwGE 135, 225, juris Rn. 15).

Die durch die Ablehnung eingetretene Unterbrechung des rechtmäßigen Aufenthaltes kann auch nicht gemäß § 85 AufenthG, der entsprechend anzuwenden ist (vgl.BVerwG, Urt. v. 10.11.2009, a.a.O., juris Rn. 17 ff.;… Marx in: GK-AufenthG, Stand Februar 2021, § 35 AufenthG Rn. 11;… Kluth/Heusch, Ausländerrecht - BeckOK AuslR -, Stand 1.1.2021, § 35 AufenthG Rn. 9;… Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht - BeckOK MigR -, Stand 1.1.2021, § 35 AufenthG Rn. 2; Nr. 35.1.1.7 AufenthG AVwV), geheilt werden.

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Das Bundesverwaltungsgericht (…Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris) hat sich von dem vom Antragsteller geltend gemachten Verständnis des § 35 AufenthG abgegrenzt und ausgeführt, dass die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 AufenthG nach pflichtgemäßem Ermessen nach dem Regelungszusammenhang bei ungesichertem Lebensunterhalt nur zur Anwendung kommt, wenn der Antragsteller noch unter die für minderjährige Ausländer getroffene, stärker privilegierende Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG falle; denn die durch § 35 Abs. 3 AufenthG in der Sache bewirkte Rückstufung des gebundenen Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu einem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis setze einen sonst gegebenen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis voraus, der in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aber schon tatbestandlich entfalle, wenn der Lebensunterhalt nicht gesichert sei und der Ausländer sich auch nicht in einer privilegierten Ausbildung i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG befinde (…BVerwG, Urt. v. 15.8.2019, 1 C 23.18, BVerwGE 166, 219, juris Rn. 14; vgl. auch: VGH Mannheim, Beschl. v. 22.10.2020, 11 S 1812/20, juris).